性的刑事法律调整 regulation of sexual behaviour by criminal law

统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，从对性问题的认识出发，以刑事法律规范人们的性行为、打击性犯罪、保护性权利和性健康的法制化过程。由于刑事法律有严厉惩罚、震慑罪犯、积极引导、教育人们趋善避恶等功能，在对性行为实施法律调整过程中发挥着突出的作用，历来受到统治阶级和社会最高权力集团的重视，并且随着社会的发展变化而不断做出新的调整(见性法制史)。以现行刑法为研究对象的刑法学，为性的刑事法律调整提供理论依据。刑法学的邻近学科犯罪学和监狱法学，与这一调整工作有着密切关系：前者研究性犯罪产生的原因及其对策，后者研究在改造罪犯实践中对性行为越轨者的矫治。性欲是人的天赋生理需要，但个人的性行为必须遵循维护社会健全运行的法则，不得侵犯他人的性权利、破坏“性”的良好社会风尚、妨害人类的繁衍和发展，否则就可能构成犯罪、受到刑事制裁。

调整对象 性的刑事法律所调整的社会关系是性权利和性健康。在中国，性权利是指依法建立婚姻关系和行使正当性行为的权利，包括婚姻自主、男女平等、维护一夫一妻制的婚姻家庭关系、人特别是妇女“性”的不可侵犯的权利等内容。性健康与性权利有联系也有区别：健康权属于刑法保护的人身权利之一，而性健康却有兼顾个人权利和社会风化的特殊性，它包括性行为不受性传播疾病的威胁、保护儿童“性”的正常发育、维护“性”的良好社会风尚等。性权利则侧重于对个人合法性行为的保护，对性健康则更强调社会功利，要求个人性行为和社会发展协调一致。为控制性犯罪，中国立法、执法部门不断进行性的刑事法律调整，开展社会治安综合治理，注意发挥刑法的惩罚、协调、教育功能，保护受害人的合法权益。刑法规定的正当防卫制度，赋予每个公民与违法犯罪行为做斗争的合法权利，对鼓励人们遏制性侵犯、提倡见义勇为、弘扬社会正气，维护公民的性权利和性健康具有积极意义。

调整内容 1979年颁布的《中华人民共和国刑法》把有关性的犯罪分别纳入：第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，如强奸罪、奸淫幼女罪、强迫妇女卖淫罪；第六章“妨害社会管理秩序罪”，如流氓罪，引诱、容留妇女卖淫罪，制作、贩卖淫书、淫画罪；第七章“妨害婚姻家庭罪”，如暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军人婚姻罪。其中除强奸罪、奸淫幼女罪被列为严重破坏社会秩序的犯罪，最高法定刑均为死刑外，其他犯罪的法定刑都较低。此后的司法实践表明，以上多数关于性犯罪的规定与严峻的社会治安形势不相适应。1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》指出，对一些严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑，列举了与性行为有关的“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”和“引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的”两种情况。上述规定在严厉打击严重危害社会治安的犯罪中显示了巨大威力，但也有过于原则、缺乏可操作性、个别罪的法定刑不协调等不足。1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私罪的补充规定》把走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的行为从原刑法116条规定的走私罪中独立出来，补充规定了“走私淫秽物品罪”，分为情节一般、情节严重、情节较轻3种情况，处以不同的法定刑，为增强打击性犯罪的可操作性提供了依据。1989年11月13日，国务院召开电话会议，对在全国开展扫除卖淫嫖娼、制作贩卖传播淫秽物品、拐卖妇女儿童、私种吸食贩运毒品、聚众赌博和利用封建迷信骗财害人等“六害”的统一行动做了部署。最高人民法院为配合公安机关开展清除“六害”工作，确定集中力量打击的9种重点对象，其中有5种与性犯罪有关：引诱(包括介绍)、容留、强迫妇女卖淫；卖淫或者嫖娼屡教不改；走私、制作、贩卖、组织传播淫秽物品数量较大；利用淫秽物品教唆、引诱他人犯罪或向不满18岁的未成年人传播淫秽物品；利用封建迷信手段奸污妇女、残害人命等。清除“六害”斗争有力打击了走私、制作、贩卖、传播淫秽物品和卖淫嫖娼等性违法和性犯罪活动。各级司法部门在查禁工作中也提出了一些法律问题，主要是由于刑法规定简略，有的犯罪构成不明，有的行为无法可依，在处理时存在意见分歧；刑事制裁与行政处罚不配套，致使查禁工作难收长远之效等。司法实践反馈的信息推动有关部门迅速改变立法滞后的状况，经过对现有法律的修改补充，先后颁布了融合刑事、行政法规于一体，具有特别刑法鲜明特色的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫、嫖娼的决定》，为严禁淫秽物品、打击卖淫嫖娼活动提供了便于操作的强有力的法律武器。1997年修订的刑法《附则》规定，对上述两个《决定》予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效；有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法实施之日起，适用本法规定。同时规定，《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》已不适用，自本法施行之日起，予以废止。新刑法将原刑法第七章“妨害婚姻家庭罪”的内容并入“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章，至此，刑法有关“性”的犯罪主要集中在第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”与第六章“妨害社会管理秩序罪”。

中国《刑法》颁布以来，有关侵犯性权利的规定比较固定，计有强奸罪、暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军人婚姻罪。其中强奸罪和暴力干涉婚姻自由罪都有使用暴力的特征，但性质不同：前者侵犯妇女“性”的不可侵犯的权利，表现为强行与妇女发生性交；后者侵犯他人婚姻自由权利，表现为粗暴干涉他人恋爱、结婚和离婚的自由。近年来中国对婚内强奸行为引起重视，但立法时主要着眼于婚外强奸的危害；而暴力干涉婚姻自由罪的犯罪主体多为被害人的家长或其他亲属。强奸罪具有隐秘性、残暴性的特点，是属于严重破坏社会秩序的犯罪。根据刑法规定，已满14岁不满16岁的人处于相对责任年龄时期，应当对包括强奸罪的部分严重犯罪承担刑事责任；而暴力干涉婚姻自由罪一般有公开性、不施行性暴力的特点，不属于严重破坏社会秩序的犯罪，已满14岁不满16岁的人对该罪不负刑事责任。有的男子以暴力方法聚众抢亲，强迫妇女与之结婚，并强行发生性行为，则构成暴力干涉婚姻自由罪和强奸罪，应当数罪并罚。1997年修订的中国刑法规定，强奸妇女、奸淫幼女行为，有5种情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；而暴力干涉婚姻自由罪一般处以2年以下有期徒刑或拘役，引起被害人死亡的处以2年以上7年以下有期徒刑。重婚罪和破坏军人婚姻罪都侵犯了他人的婚姻关系；但二者侵犯的直接客体不同：前者侵犯的是一般公民的婚姻关系，后者侵犯的是现役军人的婚姻关系。破坏军人婚姻罪不仅破坏了军人自身的权益，而且可能造成部队涣散、战斗力减弱，比重婚罪的社会危害性更大。因此中国刑法规定，犯重婚罪的处2年以下有期徒刑或拘役，而犯破坏军人婚姻罪的处3年以下有期徒刑或拘役。与侵犯性权利的犯罪相比，近年来刑事立法中有关侵犯性健康的犯罪变化很大，目前计有故意传播性病罪，嫖宿幼女罪，奸淫幼女罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，组织卖淫罪，协助组织卖淫罪，走私淫秽物品罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪，奸淫幼女罪，强制猥亵侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪等。调整后的有关性健康的刑法规定，其主要特点是：①明确打击重点对象是走私、制作、贩卖淫秽物品及组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的犯罪分子。②根据司法实践提出的问题，增设了一些新的罪名，如嫖宿妇女罪，引诱幼女卖淫罪，强制猥亵侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，聚众淫乱罪，故意传播性病罪，传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪，组织卖淫罪等。故意传播性病罪是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫、嫖娼的行为。中国采取禁娼政策，但原对单一的卖淫嫖娼行为未诉诸刑法，只是采取治安处罚办法。考虑到卖淫嫖娼活动不仅败坏社会风气，而且引起性病传播，严重损害人们的性健康，因此补充了故意传播性病罪，以收取缔卖淫嫖娼、控制性病蔓延之效。传播淫秽物品罪，是指在社会上出租、出借、运输、携带淫秽物品的行为；组织播放淫秽音像制品罪，是指故意组织播放淫秽音像制品的行为。而在原刑法170条制作、贩卖淫书、淫画罪的基础上补充规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，是指以营利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。三种罪皆有传播淫秽物品的行为，但后一种有营利的目的，前两种则没有。组织播放淫秽音像制品罪和传播淫秽物品罪相比，前者的犯罪对象是淫秽音像制品，后者是所有的淫秽物品；前者要求有组织多人视听淫秽音像制品的行为，后者无组织行为，也没有向他人播放淫秽音像制品；在前罪中，因组织播放淫秽音像制品比一般传播淫秽物品的社会危害性大，不以情节严重作为构成要件，而后者只有达到情节严重才构成犯罪。组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。与强迫卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪相比，其犯罪构成的主要特点是策划、领导、指挥、安排卖淫活动，具有更严重的社会危害性。③调整了某些罪的法定刑，多数由轻改重，也有由重改轻，以做到罪刑相适应。如原刑法第170条制作、贩卖淫书、淫画罪规定处3年以下有期徒刑、拘役或管制，可以并处罚金。1997年修订的刑法第263条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪则在原规定的基础上改罚金刑“得处”为“必处”，作为对“情节一般”的处罚。此外还增加了“情节严重”、“情节特别严重”两种情况的法定刑，后者规定处10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。又如原刑法169条引诱、容留妇女卖淫罪规定处5年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处5年以上有期徒刑，可以并处罚金或没收财产；《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》增加了情节特别严重的规定，最高可处死刑。1997年修订的刑法第359条引诱、容留、介绍卖淫罪屏弃《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的做法，除了在第一量刑档次增加罚金刑，在第二量刑档次废除原刑法规定的没收财产刑，并改罚金刑“得处”为“必处”外，其主刑部分又沿袭了原刑法第169条的规定，从而与不同罪质的强迫卖淫罪拉开了档次。④修改了某些罪的犯罪构成。如引诱、容留、介绍卖淫罪是以刑法第169条引诱、容留、介绍妇女卖淫罪为基础，去掉了原规定以营利为目的的构成要件，把犯罪对象由“妇女”扩大为他人，并补充规定了“介绍他人卖淫”这一选择性罪名；⑤采取行政强制手段，与刑事处罚办法配套。如对旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等特种行业，不仅就有关人员利用本单位条件组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫规定了刑事责任，而且针对特种行业对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动放任不管的情况规定了罚款、限期整顿、停业整顿、吊销营业执照、给予行政处分等处罚措施，以促进特种行业端正经营思想，改善服务质量，增强防范意识。维护性健康、创造良好的社会环境是人们行使性权利的社会保障。因此，完善性健康的立法将成为中国性的刑事法律调整的主导方向。

性的刑事法律调整是动态的。为了建立、维护、发展“性”的良好的社会秩序，立法机关有必要因时立制，及时对刑法做出新的修改补充。但调整工作又是十分严肃的，刑事法律一经确立，就具有相对的稳定性。因此在调整过程中应采取积极、审慎的态度，广泛吸取理论界、司法界的意见。在立法之后，司法部门应做到有法必依、执法必严，才能体现法律的权威性。