危害行为

犯罪客观方面的三要素之一。指人在其意识与意志力支配下所实施的，触犯刑事法律规范且具有社会危害性的活动。主要特征是：(1)危害行为必须是人的行为。所谓“人”，包括自然人和法人。由于中国《刑法》所规定的犯罪主体还包括非法人单位，因而就中国《刑法》看，除自然人、法人外，还包括非法人单位。据此“人”以外的其他动物、昆虫、自然灾害等对社会造成的危害，不是刑法意义的危害行为。(2)危害行为必须是人的身体活动。所谓身体活动，对法人、非法人单位而言，指其通过法定代表人、单位直接负责的主管人员或直接责任人员所从事的种种身体活动，它是人的一系列举止、动作的总和而非孤立的、个别的动作。所谓“举止”，包括动态举止和静态举止。但无论是表现为“动”的作为还是表现为“静”的不作为，都是外在的，可见的，都是人的身体活动的表现形式。(3)危害行为必须是人在其自主意识、意志支配下所实施的身体活动。“意识”，指人对事物及其行为性质的认识心理；“意志”，指人对自己行为与否的控制心理。意识、意志力则表现为人的辨认能力和控制能力。就法人、非法人单位而言，其意识、意志活动，通常表现为法人、非法人单位的决策机构对事物及其行为性质的认识及行为与否的决策过程。据此，凡不是在人的意识、意志力支配下从事的活动，即便行为在客观上导致了对他人或社会的损害，也不是刑法意义的行为。例如精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，由于其行为不是其真实意识或意志支配的结果，其行为也非刑法意义的行为。再如身体受到暴力强制的行为如银行保卫人员因身体被捆绑，面对抢劫犯的洗劫无法“作为”——未向警局报案，这种“不作为”不是其主观意识、意志的选择，因而不属刑法意义的“危害行为”。(4)危害行为须是触犯了刑事法律规范且具有社会危害性的行为。就形式上看，某些行为虽然在客观上导致了一定损害，但其不具备刑事违法性，就不能构成刑法意义的危害行为。例如因遭受正在发生的不法侵害而实施的正当防卫行为、为了避免正在发生的紧急危险而实施的紧急避难行为、实施正当职务的行为如行刑法警对死刑犯的行刑、正当业务行为(如医生截除病人的病肢)以及因不能抗拒或不可预见而发生的意外事件等行为，均不具备刑事违法性，因而都不是刑法意义的“危害行为”。危害行为的基本形式为：作为、不作为和持有。(1)作为，指行为人所实施的、为刑法所禁止的、危害社会的积极活动。“作为”的表现形式为动态的身体运动，因而其外在表现多为一系列举止与动作的总和，而不是孤立的、个别的举止或动作。刑法中的绝大多数犯罪以“作为”方式构成，个别犯罪还只能“作为”构成，例如强奸罪、猥亵罪、敲诈勒索罪即是。(2)不作为，指行为人有义务实行并且能够实行某种积极行为以阻止某种危害状态或结果的发生，但未予积极行为者。不作为的表现形式为“静”状举止，其成立要件有二：首先是行为人负有特定的义务。义务来源有三：一为法定义务，指法律规定的义务。如中国《婚姻法》规定父母有抚养子女的义务、子女有赡养老人的义务，身为中国公民不履行此类义务，情节较轻者为违背《婚姻法》的违法行为；情节严重者，构成《刑法》上的“不作为”。二为职责义务，即因其职责或业务要求产生的义务。如消防队员有灭火义务；医生有治病救人的义务等。三为自己先行行为引发的义务，指一个人由于自己的行为造成他人、他物、他事处于危险状态时，行为人随即产生了以其积极行为尽快消除这种危险状态的义务，以避免合法利益遭受损害。成立“不作为”的第二要件是，行为人必须具备履行义务的实际可能性。否则，即便行为人有义务实施某种行为，如其确实欠缺履行该种义务的实际能力或可能性，则不发生“不作为”问题。例如因天灾人祸丧失自理生活能力的父母，就不具备继续抚养子女的实际可能性，则其不发生遗弃子女的“不作为”问题。刑法上的“不作为”，可分类为纯正不作为与不纯正不作为。前者指根据《刑法》的规定，只能以不作为方式实施的危害行为。如遗弃罪就只能以不作为方式构成。后者指按照《刑法》的规定，行为既可采作为方式，也可采不作为方式。(3)持有，也称占有(Possession)。指刑法上将有意识地把持、控制着某种特定物品的状态设定为犯罪既遂。如英美刑法上的意图放火而持有易燃品罪、中国现行《刑法》所规定的非法持有毒品罪、非法持有枪支弹药罪即属之。从行为方式上看，此类行为属于介乎于作为与不作为之间的第三种行为方式，但持有者往往先行实施了“取得”、“收受”等表现为“作为”的行为。此类先行“作为”如未触犯其他刑法规范，则该“作为”不是刑法意义的危害行为，“持有”行为单独成立刑法上的危害行为；如其触犯了其他刑法规范，则其先行“作为”与后续之“不作为”都是刑法上的危害行为。刑法学理上将其先行行为称为“原因行为”，将后续行为称为“结果行为”，二者往往触犯不同罪名。例如盗窃枪支弹药而又持有枪支弹药者，触犯了盗窃枪支弹药罪和持有枪支弹药罪两个罪名。由于二者之间存在原因行为与结果行为的牵连关系，实践中从一重处断。